Re:中药民族药传统知识保护的若干思考

    三、如何保护中药民族药传统知识体系？

    笔者认为，首先中药民族药传统知识的保护应遵循以下原则：

    1、所有权和利益主体确认原则。即中药民族药公用或集体传统知识不能视为私有，而应归属于国家或民族，并进行必要保护。

    2、知情同意原则。即当中药民族药传统知识被第三团体应用时，其持有人应享有事先被告知及签署相关协议的权利，并有权知道应用该知识的结果。

    3、利益分享原则。即建立利益补偿机制、共享基金等，保护中药民族药传统知识持有人，平衡发达国家与发展中国家间的利益冲突。

    4、保护与发展并重的原则。即保持中药民族药独特的医疗体系和传统知识，并不断地发展和丰富，在不断的创新和发明中进行有效保护。

    5、IP保护体系与TMK保护制度并重的原则。即对创新和创新的源泉分别实施不同形式的保护。

    6、国内法与国际法并重的原则。即在修订完善现有国内法律法规体系的确同时，促进相关国际公约的建立和运行。

    其次，应有切实可行的制度和措施，使上述原则真正落到实处。

    1、充分适用、修订完善现有国内法律法规体系，提供多种保护形式。中药民族药传统知识的保护与国家利益息息相关，因此，要有效和充分适用现有法律法规的规定，实施对中药民族药传统知识的保护，如对传统医药古代文献的整理汇编以重新获得著作权保护，申请植物品种的用途保护。同时，修订完善现有法律法规，如：规范民间疗法以及单验方的注册管理制度；在专利申请中加入公开相关传统知识或基因资源来源的要求；申请对涉及中药民族药传统知识的贸易合同实行审核登记，对利益分享的合法性、药材濒危资源保护和可持续利用进行审查；扩大反不正当竞争法的主体和客体范围；提出较为合理的保护期，设定适当的保护成本，研究技术、商业秘密的进一步保护等等。

    2、加快新的法律法规的制定。如力争“中医药民族医药传统知识保护条例”进入立法程序，尽快开展立法调研、草案拟定等工作。在新法律法规中，承认国家或民族对其传统医药知识的主权和财产权，确立传统医药知识的知识产权客体性质，对知识财产的群体所有权及其注册登记作出规定，强调群体创新的非独占性，进一步划分或明确传统医药知识产权的相关管理部门及其职责，对中药民族药传统知识的侵权行为和法律责任进行界定，等等。

    3、确定中药民族药传统知识的保护内容与权利主体。例如提出中医药民族医药理论知识、中药材民族药材物种资源和基因资源、中药材民族药材的种养加工炮制、中医民族医的单方、验方、秘方及古代医籍中记载的数万首医方、中医民族医诊疗和养生保健方法和技术、中医药民族医药特有标记、符号和图谱等保护内容，明确中华民族、各少数民族为集体权利主体等。

    4、建立健全相应的数字信息库和技术资料体系，制定相应管理和控制使用制度。如通过政府引导支持，公益性组织实施，在我国现有历代中药民族药文献资料和目前已建立的数百个中医药文献型和事实型数据库的基础上，进一步全面调查民族医药传统知识并进行收集归档，为保持、保护、整理、提高奠定基础，同时防止获得不合法IP权，确保在先权利的使用、利益共享和公平分配。

    5、建立健全中药民族药传统知识的资源分类、分级等评价标准，促进不同层次传统知识的保护，例如，根据历史、文化、应用价值，认定其中具有重要价值的或濒临消亡的给予重点保护。

    6、正确处理保持、保护和创新、发展的关系，取其精华、去其糟粕。中药民族药独特的医疗体系只有在保持其基本、合理内核的基础上，不断地发展、丰富、完善，才能增强生命力，也才能得到有效保护或保存。如通过现代科学技术方法和手段，验证中药民族药传统知识中蕴含的哲学、科学原理，证明其加工炮制、配伍、制剂、质量评价、减毒增效等的科学内涵，并不断有所创新、进步，才能保证它不被现代西方医药理论体系所兼并、淹没、被盗用。同时应注意避免一些片面、孤立的研究对其文化多样性可能造成的破坏和否定。

    7、建立专门机构、设置相关专业或适当机制，记录、整理或传承中药民族药传统知识。如通过相关科学技术人员特别是接受过传统和现代医学的双重训练的人员，开展继承、整理、研究直至国际合作生物多样性研究。同时注意消除传统知识和现代科技间敌视态度。

    8、积极参与国际上的传统知识保护活动。在国际社会已经认识到光有知识产权的私权保护不足以解决传统知识保护与开发利用问题的基础上，促进通过国际公约、共同努力来解决这一难题，促进中药民族药传统知识保护朝着作为集体人权的有约束力的国际公约方向迈进。

    四、关于中药民族药传统知识保护的困惑和值得注意的问题

    1、目的  认为应是：在充分保护国家、民族利益的基础上，激励创新、促进发展，造福于全人类。

    2、主体  两个主体??利益主体和执法主体的问题。谁来代表国家、或者民族行使权力？与现有主体的关系如何处理？当然还有权力制衡等问题也需要考虑。

    3、新法的法律地位   《传统医药法》与现行法律间的关系？与此有关的下位法的调整充实？相应行政管理部门职责的划分和衔接？

    4、可行性  对中药民族药传统知识的侵权行为和法律责任界定、追究、移送、沟通协调等等。

    5、观念  正确处理保持、保护和创新、发展的关系  只有在保持基本、合理内核的基础上，不断地发展、丰富、完善才能有效保护。同时应注意避免一些片面孤立的研究对其文化多样性可能造成的破坏和否定，应注意消除传统知识和现代科技间敌视态度。